Nav šaubu, ka tiesa var atrast tiesību sistēmā jaunas (likumdevēja nepozitivizētas) vispārsaistošas tiesību normas, vienīgi pamatojoties uz likumu un saskaņā ar likumu (plašākā nozīmē). Izvēloties tiesnešu tiesību izstrādes priekšnoteikumus, piemērojot atbilstošākās juridiskās metodes un, it īpaši, nosakot savas tiesībradošās kompetences robežas, likumība un tiesiskums garantē tiesas veiktas tiesību jaunrades konstitucionalitāti. Lai izdarītu slēdzienu par tiesnešu tiesību institūta konstitucionalitāti, analoģiski rakstītas tiesību normas ir jāaplūko ļoti kritiski. Tas ietver konstitucionalitāti veidojošā aspekta noteikšanu – šī institūta tiesiskumu. Papildus tam būtiskus secinājumus var iegūt, analizējot tiesnešu tiesību institūta nepieciešamību nosakošos faktorus. Tas ļauj nonākt pie slēdziena, kas var kalpot kā papildu arguments tiesnešu tiesību institūta tiesiskumam. Ja demokrātiskas valsts tiesību sistēma spētu efektīvi funkcionēt un attīstīties bez tiesnešu tiesībām, šī institūta leģitimitātes un tiesiskuma pierādīšanai būtu nepieciešams nopietns papildu pamatojums.

Tiesnešu tiesību pieļaujamība demokrātiskā tiesiskā sistēmā ir viens no pamatjautājumiem, pētot tiesnešu tiesību institūtu romāņu ģermāņu tiesību sistēmā. Tiesiskuma jautājums ir ne tikai tiesnešu tiesību jaunrades, bet arī jaunradīto tiesnešu tiesību piemērošanas jautājums.¹ Demokrātiska sistēma prasa tādu lēmumu pieņemšanu, kas harmonizē likuma tekstu un tā izstrādes materiālus (patstāvīgos tiesību avotus un palīgavotus), no vienas puses, ar morālajām tiesībām un vērtībām, to skaitā brīvību un vienlīdzību, no otras puses. Demokrātiskā sistēmā lēmumiem ir jābūt pamatotiem tik skaidri, cik vien iespējams. Turklāt demokrātiska sistēma neuzliek par pienākumu strikti, bez ierunām sekot likumu tekstam un tā izstrādes materiāliem.² Tādējādi metodoloģiski un funkcionāli veikta tiesību normu jaunrade nav pretrunā ar demokrātijas pamatprincipiem, tā vistiešākajā veidā izriet no demokrātijas prasībām. Tomēr, tā kā viens no demokrātiskas sistēmas principiem ir varas dalīšana un ar tiesnešu tiesību institūtu tiek saistīta zināmas daļas likumdošanas varas piedēvēšana tiesu varai, tad tiesnešu tiesību leģitimitātes pamatošanā visbūtiskākā loma piešķirama tieši tiesnešu tiesību pieļaujamībai no varas dalīšanas principa viedokļa.

Tiesas normatīvā vara (spēja radīt normatīvus, vispārsaistošus noteikumus) ir formālā pretrunā ar varas dalīšanas principu, taču šī pretruna nav nepārvarama.³ Proti, tā nerada tādu šī principa pārkāpumu, kas dotu pamatu secinājumam par tiesnešu normatīvās varas antikonstitucionalitāti.

Saskaņā ar Civillikuma 4. pantu likuma noteikumi iztulkojami vispirms pēc to tieša jēguma; vajadzības gadījumā tie iztulkojami arī pēc likuma sistēmas, pamata un mērķa un, beidzot, arī pēc analoģijas. Administratīvā procesa likums to pašu paredz mūsdienīgākā formulējumā – tā 8. pants noteic, ka iestāde un tiesa, piemērojot tiesību normas, izmanto tiesību normu interpretācijas pamatmetodes (gramatisko, sistēmisko, vēsturisko un teleoloģisko metodi), lai sasniegtu taisnīgāko un lietderīgāko rezultātu. Šīs metodes sīkāk aprakstītas un papildu tiesību normu piemērošanas noteikumi ietverti minētā likuma 17. pantā.⁴ Par tiesai likumā noteiktu pienākumu interpretēt rakstītās tiesību normas liecina arī Kriminālprocesa likuma 478. pants,⁵ bet Civilprocesa likuma 5. panta piektā un sestā daļa viennozīmīgi noteic ne tikai interpretācijas, bet noteiktos gadījumos arī tiesību tālākveidošanas pienākumu tiesai: ja nav likuma, kas regulē strīdīgo attiecību, tiesa piemēro likumu, kurš regulē līdzīgas tiesiskās attiecības, bet, ja tāda likuma nav, – ievēro tiesību vispārējos principus un jēgu. Turklāt, piemērojot tiesību normas, tiesa ņem vērā judikatūru. "Likumā ietverts pienākums tiesai veikt tiesību normu interpretāciju un tiesību tālākveidošanu ir apzināta likumdevēja attiekšanās (deleģēšana – aut. piez.) no daļas savas varas."⁶ Normatīvi regulējot un unificējot tiesas darbību rakstīto tiesību normu apstrādē un tiesību materiāla papildināšanā, likumdevējs ne tikai identificē subjektu, kas veic unikālu likumos ietverto tiesību normu interpretāciju, bet arī deklarē, ka šis tiesas darbību rezultāts ir nedalāmi savienots ar rakstīto likumu. Neviena konstitūcija un neviena konstitucionālo tiesību teorija nenoliedz šādas minēto tiesību avotu attiecības (to mutāciju) varas dalīšanas principa vārdā.⁷ Tādējādi ir pamats secinājumam, ka tiesas veikta tiesību jaunrade⁸ netieši pieļauta no konstitucionālo tiesību aspekta.

Pat pozitīvists Hanss Kelzens (Hans Kelsen) norāda, ka atsevišķos gadījumos likumdevējam nav citas iespējas, kā noteiktu lietu, gadījumu klāstu atstāt izšķiršanai tiesību piemērošanas institūcijām un tiesai.