1. Risks, ka bērna atdošana radīs viņam kaitējumu

Saskaņā ar Hāgas konvencijas 13. panta pirmās daļas "b" punktu tiesai nav pienākuma izdot rīkojumu par bērna atgriešanos, ja ir konstatēts, ka pastāv nopietns risks, ka bērna atdošana radīs viņam fizisku vai psiholoģisku kaitējumu vai citādi radīs neciešamu situāciju.¹ Tāpat saskaņā ar 20. pantu bērna atgriešanos var atteikt, ja to nepieļauj pieteikuma saņēmējvalsts pamatprincipi par cilvēka tiesību un pamatbrīvību aizsardzību.² Šis neatgriešanās pamats atsevišķi netiek analizēts, jo tā sekmīgas piemērošanas gadījumi ir ļoti reti.³ Turklāt vairākās valstīs pat ir noteikts, ka minētais pants netiek piemērots. Tam par pamatu ir uzskats, ka visus gadījumus, kad bērna atgriešanās nebūtu vēlama, aptver Hāgas konvencijas 13. panta pirmās daļas "b" punkts. Pamatprincipu par cilvēka tiesību un pamatbrīvību aizsardzību pārkāpums per se ir uzskatāms par neciešamu situāciju, tādēļ Hāgas konvencijas 20. pants būtu svītrojams no tās teksta.

Hāgas konvencijas 13. panta pirmās daļas "b" punktu veido trīs atsevišķas daļas: nopietns fiziska kaitējuma risks, nopietns psiholoģiska kaitējuma risks un nopietns neciešamas situācijas risks. Katrs no šiem pamatiem atsevišķi var būt pietiekams, lai izslēgtu automātiskas bērna atgriešanās prezumpciju, taču tos var piemērot arī kopā kā vienotu apstākļu kopumu. Lai gan sākotnēji šķiet, ka minētā norma paver plašas iespējas bērna nolaupītājam iebilst pret bērna atgriešanos, nopietnais pienākums pierādīt šos apstākļus neapšaubāmi piekrīt tieši tai personai, kura iebilst pret bērna atgriešanos.⁴ Šis ir visstingrāk regulētais izņēmums Hāgas konvencijā un, iespējams, tādēļ ir salīdzinoši neliels skaits lietu, kurās nepieciešamie apstākļi ir konstatēti. Tas izskaidrojams ar Hāgas konvencijas galveno pieņēmumu par labu nolaupīto bērnu atdošanai, kā arī ar bailēm ekspluatēt minēto normu.⁵

Lai piemērotu šo izņēmumu, vispirms ir jākonstatē nopietns risks, ka iestāsies normā minētie nelabvēlīgie apstākļi. Nopietna riska iespējamība ir jānovērtē lietas izskatīšanas brīdī, nevis attiecībā uz kādu hipotētisku nākotnes notikumu.⁶ Tiesa nevar atteikt bērna atgriešanos, ja pastāv teorētiska iespēja, ka kaut kad nākotnē pēc bērna atgriešanās viņš tiks pakļauts nelabvēlīgu apstākļu riskam. Lietā "Friedrich v. Friedrich" tiesa atzina, ka nopietns risks var pastāvēt tikai divās situācijās. Pirmkārt, kad pēc atgriešanās bērns nonāktu nenovēršamās briesmās vēl pirms strīda par aizgādības tiesībām izšķiršanas, piemēram, bērnam atgriežoties kara, bada vai slimību pārņemtā reģionā. Otrkārt, kad bērns nopietni tiktu pakļauts ļaunprātīgai izmantošanai vai ārkārtējai emocionālai atkarībai, vai pamests novārtā, ja bērna pastāvīgās dzīvesvietas valsts tiesa nevar vai nevēlas nodrošināt viņam nepieciešamo aizsardzību.⁷ Šāda tiesas pieeja šķiet tik galēja, ka gandrīz izslēdz apskatāmā izņēmuma piemērošanas iespējas, taču būtiskākais jautājums ir tas, vai ar faktiski eksistējošu kaitējumu vai nepieņemamu situāciju pietiek, lai pierādītu nopietnu risku, vai arī nopietns risks iestāsies tikai gadījumos, kad nebūs piemērotu līdzekļu, lai novērstu attiecīgo kaitējumu vai situāciju.⁸

Nopietns fizisks kaitējums

Ņemot vērā stingro nopietna riska kritēriju, gadījumi, kuros ir iesaistīts tikai un vienīgi fiziska kaitējuma risks, ir samērā reti.